Le recours aux agents non titulaires est, par construction, exceptionnel.
1 – Différentes catégories d’agents non titulaires
Il est assez difficile de regrouper tous les agents non titulaires dans une catégorie unique tant leur situation est différente au regard de leurs modalités d’emploi comme au regard des ordres juridiques dont ils relèvent droit public ou droit privé.
On distingue habituellement les auxiliaires des vacataires. Ce dernier terme n’a pas de définition légale ou règlementaire. La jurisprudence cependant le caractérise cependant par quelques traits : son emploi n’est pas permanent, son lien fonctionnel à l’employeur est discontinu, sa rémunération est fondée sur l’acte.
La distinction entre agents non titulaires de droit public et de droit privé est un élément important qui détermine notamment la juridiction compétente en cas de litige. La distinction est parfois, mais rarement, d’ordre législatif (notamment pour les emplois « aidés » et pour les contrats d’apprentissage dont les collectivités peuvent être bénéficiaires depuis 1992), le plus souvent elle est d’ordre jurisprudentiel.
Sur le plan jurisprudentiel, le premier élément permettant de qualifier un contrat de travail comme relevant du droit public est à l’évidence qu’il doit émaner d’une personne morale de droit public. Cependant, le juge peut considérer qu’un contrat de travail passé par une association mais pour une tâche faite exclusivement pour le compte d’une personne publique est bien un contrat de droit public soit que la personne concernée soit mise effectivement à disposition de la collectivité soit que l’action elle-même de l’association relève du service public (association transparente). La seule participation à un service public administratif vaut désormais reconnaissance du caractère public du contrat de travail (arrêt Berkani 1996).
Il s’agit bien, et il faut y insister uniquement des services publics administratifs. Dans les services publics industriels et commerciaux seul les emplois de direction et de comptable du SPIC.
Il faut noter qu’en cas de reprise du personnel de droit privé d’une entité privée par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, le contrat proposé au personnel au titre de l’article L1224-1 du code du travail est un contrat de droit public à durée déterminée ou indéterminée suivant le contrat qui liait les personnes à l’employeur privé.
Le recours aux entreprises d’intérim a été introduit par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique. Une circulaire du 3 août 2010 est venue préciser les modalités de recours à l’intérim dans la fonction publique Les collectivités territoriales peuvent y faire appel lorsque le centre de gestion dont ils relèvent n’est pas en mesure d’assurer la mission de remplacement.
2 – Les hypothèses de recrutement des non-titulaires
Plusieurs situations permettent de recourir à des agents non-titulaires.
2.1 – Contrats courts
a) Remplacement d’agents
Le recrutement d’agents non-titulaires est possible pour effectuer le remplacement de fonctionnaires comme de non-titulaires.
- agents autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ;
- un congé annuel ;
- un congé de maladie, de grave ou de longue maladie, un congé de longue durée ;
- un congé de maternité ou pour adoption ;
- un congé parental, d’un congé de présence parentale ; – un congé de solidarité familiale ;
- l’accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux, de leur participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelles, de sécurité civile ou sanitaire ;
- tout autre congé régulièrement octroyé en application des dispositions réglementaires applicables aux agents contractuels de la fonction publique territoriale.
- Le contrat est conclu pour la durée de l’absence de la personne remplacée. Le contrat à durée déterminée peut être renouvelé, par décision expresse, dans la limite de la durée de l’absence du fonctionnaire ou de l’agent contractuel à remplacer. Il peut débuter avant le départ de l’agent à remplacer.
b) Vacance d’emploi
En cas de vacance d’emploi, on peut faire appel, pendant un an, à un non-titulaire.
c) Accroissement temporaire ou saisonnier d’activité
Les agents non titulaires peuvent être engagés en cas de d’accroissement temporaire d’activité pour une durée maximale de trois mois renouvelable une fois à titre exceptionnel ou en cas d’accroissement saisonniers d’activité pour une durée de six mois pendant une période de douze mois.
2.2 – Contrats longs
a) L’absence de cadre d’emploi
Il est possible de recruter un agent non titulaire lorsqu’il n’existe pas de cadre d’emplois susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes. Mais cette hypothèse devient plus rare du fait de la création progressive de filières d’emplois.
Dans ce cas, le recrutement est effectué pour une durée maximale de trois ans, renouvelable une fois par décision expresse. Au terme de la sixième année, le renouvellement express donne lieu à contrat à durée indéterminée.
b) Hypothèse de la nature des fonctions et des besoins du service en catégorie A
Proche de l’absence de cadre d’emploi mais ne concernant que les recrutements en catégorie A, la spécificité des fonctions envisagées liées aux besoins particuliers du service peut autoriser le recrutement d’agents non-titulaires en catégorie A. Cette hypothèse fait l’objet d’un contrôle strict de la part du juge.
Les contrats de travail de ces agents sont conclus à durée déterminée pour trois ans au plus renouvelable une fois par décision expresse. Au terme de la sixième année, le renouvellement express donne lieu à contrat à durée indéterminée.
c) Autres hypothèses
Dans les communes de moins de 1 000 habitants et dans les groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil, il est possible de faire appel à des agents non titulaires pour des emplois de secrétaire de mairie et des emplois à temps non complet lorsque la quotité de temps de travail est inférieure à 50 %.
Pour les communes de moins de 2 000 habitants et dans les groupements de moins de 10 000 habitants, le recrutement d’un agent non-titulaire est possible lorsque le poste considéré dépend de la décision d’une autre autorité (notamment emplois cofinancés).
Les personnes handicapées peuvent être recrutées par contrat pour une durée de un an à l’issue de laquelle, s’ils ont donné satisfaction, ils seront titularisés.
Des recrutements de non-titulaires peuvent aussi être effectués pour des emplois d direction dans les grandes collectivités.
3 – Modalités de recrutement
Les recrutements de personnel non-titulaires sont essentiellement effectués sur une base intuitu personae. Seuls les recrutements concernant des agents de catégorie A sont expressément soumis à des conditions de diplôme.
Le recrutement d’un non-titulaire suppose la création du poste par l’assemblée délibérante. Mais ce poste ne peut être réservé à un non-titulaire. Le recrutement comme le renouvellement d’un contrat sont précédés de l’annonce de la vacance du poste.
Les contrats comme les licenciements des agents non-titulaires sont transis au contrôle de légalité, à l’exception des recrutements effectués pour des besoins saisonniers ou occasionnels.
La législation prévoit les éléments minimaux devant figurer dans la délibération créant le poste comme dans le contrat.
Dans la délibération :
- les motifs du recrutement ;
- la nature des fonctions ;
- le niveau de recrutement et de rémunération.
- Dans le contrat :
- l’article de la loi du 26 janvier 1984 en vertu duquel s’effectue le recrutement ;
- la date d’effet du contrat (et de fin en cas de contrat à durée déterminée) ;
- la détermination du poste occupé ;
- les droits et obligations de l’agent.La loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique a transposé la directive n° 1999/70/CE du Conseil européen du 28 juin 1999 concernant le travail à déterminée qui pose le principe d’un recrutement pour une durée indéterminée. Par exception, les entreprises peuvent recruter, dans des hypothèses encadrées, des travailleurs pour une durée déterminée. Désormais au-delà de 6 ans, si la collectivité souhaite renouveler le contrat, elle doit le faire de manière expresse et sous la forme d’un contrat à durée indéterminée.
- Les contrats sont à durée déterminée ou indéterminée. La circonstance qu’un contrat porte une clause de reconduction tacite ne lui confère pas la nature de contrat à durée indéterminée. De même, le maintien en fonction après le terme du contrat ne donne naissance qu’à un nouveau contrat à durée déterminée.